Concursada para o PSF do Cascatinha II a enfermeira Cleide na gestão do ex prefeito Daltro Fiúza, era a coordenadora da atenção Básica, chefiava o SAMU (Serviço de Atendimento Móvel de Urgência), Posto Central e ainda o papel de enfermeira chefe do município, sendo então o braço direito da Secretaria de Saúde na época a Professora Tania Rossato.
Uma comissão processante que recomendou a demissão da enfermeira por acumulação ilegal de cargos, pelo fato de Cleide também ser funcionária do Hospital Universitário na capital, foi acatada pelo prefeito Ari Basso e a mesma foi demitida.
Cleide ingressou com Mandado de Segurança visando reintegrar-se em seu cargo, no quadro de funcionários da saúde da Comarca de Sidrolândia.
Os juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, deu por unanimidade e contra o parecer, dar provimento ao recurso da enfermeira Cleide Roque Machado, e que a mesma tenha a imediata reintegração no cargo de enfermeira, declarando-se a licitude da acumulação dos cargos públicos exercidos pela autora.
LEIA NA ÍNTEGRA A DECISÃO
Apelação -Nº 080259-26.2014.8.12.045
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FL.
0800259-26.2014.8.12.0045
18 de novembro de 2014
2ª Câmara Cível
Apelação - Nº 0800259-26.2014.8.12.0045 - Sidrolândia
Relator Exmo. Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues
Apelante : Cleide Roque Machado
Advogada : Rosa Luiza da Souza Carvalho (OAB: 5542/MS)
Apelado : Município de Sidrolândia
Advogado : Daniel Alves (OAB: 8866A/MS)
E M E N T A REEXAME DE SENTENÇA E APELAÇÃO
CÍVEL ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS DOIS CARGOS DE
PROFISSIONAL DA SAÚDE EXCEÇÃO TAXATIVA PREVISTA NA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 37, XVI, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS
IMPOSIÇÃO DE DEMISSÃO APÓS PROCESSO ADMINISTRATIVO
REINTEGRAÇÃO NO CARGO - RECURSOS PROVIDOS.
É lícita a acumulação remunerada de dois cargos públicos de
profissional da saúde quando caracterizada a compatibilidade de horários, e
inexiste fato concreto desabonador da eficiência no desempenho das funções.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª
Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por
unanimidade e contra o parecer, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do
relator.
Campo Grande, 18 de novembro de 2014.
Des. Marcos José de Brito Rodrigues - Relator
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R E L A T Ó R I O
O Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues.
Cleide Roque Machado, nestes autos de mandado de segurança de
n.0800259-26.2014.8.12.0045 em que contende com Município de Sidrolândia, oferece
recurso de apelação.
A recorrente, em síntese, aduz que:
1 - ingressou com Mandado de Segurança visando reintegrar-se em
seu cargo, no quadro de funcionários da saúde da Comarca de Sidrolândia/MS, haja
vista que foi vítima de ilegal e irregular exoneração do cargo, no qual foi investida há
mais de sete anos;
2 - contrariando a legislação que rege a matéria, o Juízo singelo
denegou a ordem de mandado de segurança e decretou a extinção do feito;
3 a recorrente está seguramente amparada pela ordem constitucional,
haja vista que o Juízo ignorou tratar-se de profissional de saúde, ao qual é lícito cumular
cargos;
4 - a situação funcional da apelante já foi analisada e considerada legal
pelo Tribunal de Contas da União, motivação suficiente para que seja reintegrada em
seu cargo como enfermeira na Prefeitura de Sidrolândia/MS, pois preenchidos todos os
requisitos legais e constitucionais para tanto, inclusive com carga horária compatível;
Requer o provimento do apelo para que seja reintegrada no seu cargo
junto ao quadro de funcionários da saúde da Comarca de Sidrolândia.
O recurso foi respondido batendo-se o recorrido pelo improvimento do
mesmo.
Em parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
conhecimento e improvimento da súplica.
V O T O
O Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues. (Relator)
Trata-se de recurso de apelação interposto por Cleide Roque Machado
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Sidrolândia que,
nestes autos de Mandado de Segurança impetrado em desfavor de Município de
Sidrolândia, denegou a ordem.
A sentença foi submetida a reexame necessário.
Consta dos autos que a autora acumula dois cargos de profissional da
saúde, sendo um como auxiliar de enfermagem junto ao Hospital Universitário da
UFMS com jornada de trabalho de 30 horas semanais em regime de plantão de 12h por
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36h, e o outro na função de enfermeira vinculada à municipalidade, com carga horária
de 40 horas semanas, de segunda a sexta-feira das 07h às 11h e das 13h às 17h, tendo
sido punida com a pena de demissão pelo apelado.
Inconformada, ingressou com este mandamus para ser reintegrada no
cargo de enfermeira junto ao quadro de funcionários do impetrado.
A magistrada de origem, ao analisar a questão, denegou a ordem por
ausência de direito líquido e certo, assim fundamentando:
Trata-se de ação de mandado de segurança, onde a impetrante
busca o restabelecimento de sua função laboral, como servidora da saúde
desta comarca.
De acordo com o art. 209, inciso VII da Lei Complementar Municipal
nº 007/2002, é ILEGAL a acumulação de cargos, empregos ou funções
públicas, e acarreta como forma de penalidade, a demissão.
O funcionário que acumula cargos de forma ilegal viola princípio
constitucional, podendo sofrer processo administrativo, como é o caso em
tela, e se comprovada a má-fé poderá ser exonerado de forma justa.
Insta salientar que a impetrante declarou que não exercia outro
cargo ou função pública ou privada que causasse incompatibilidade quando
fora nomeada ao cargo ora discutido no ano de 2007, mesmo fazendo parte
do quadro de funcionários no Hospital Universitário da UFMS, desde o ano
de 1995.
Dessa forma em face da inexistência dos requisitos legais que se
fazem indispensáveis, não há como serem acolhidas as suas argumentações,
não se logrando consubstanciar, desse modo, o direito aqui pretendido.
Dispositivo.
Em face do exposto, denego a ordem de mandado de segurança
pleiteada por Cleide Roque Machado.
Com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil, decreto
a extinção do processo, com deliberação de mérito. (f. 211)
A impetrante alega que está amparada pela ordem constitucional, haja
vista tratar-se de profissional de saúde, ao qual é lícito cumular cargos e sua situação
funcional já foi analisada e considerada legal pelo Tribunal de Contas da União,
motivação suficiente para que seja reintegrada em seu cargo como enfermeira na
Prefeitura de Sidrolândia/MS, pois preenchidos todos os requisitos legais e
constitucionais para tanto, inclusive com carga horária compatível.
De pronto, verifica-se que a pretensão recursal ora manifestada deve
prosperar, porquanto é perfeitamente possível a acumulação remunerada dos dois cargos
de profissional de saúde exercidos pela recorrente, desde que demonstrada a
compatibilidade de horários, o que se observa no caso em tela.
Explico.
A regra constitucional é pela vedação de qualquer hipótese de
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acumulação de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários
naqueles casos enumerados nas alíneas do inciso XVI de seu artigo 37, transcreve-se:
Art. 37.
(...)
XVI é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos,
exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer
caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou cientifico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde,
com profissões regulamentadas;
Em comento a essa norma, é oportuno o ensinamento de Hely Lopes
Meireles1, in litteris:
A própria Constituição, entretanto, reconhecendo a conveniência de
melhor aproveitamento da capacidade técnica e científica de determinados
profissionais, abriu algumas exceções à regra da não acumulação, para
permiti-la expressamente quanto à cargo da Magistratura e do Magistério
(art. 95, parágrafo único, I), a dois cargos de Magistério (art. 37, XVI, a),
a de um destes com outro, técnico e científico (art. 37, XVI, b), e a de dois
cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões
regulamentadas (art. 37, XVI, c, red. EC 34/01), contando que haja
compatibilidade de horários (art. 37, XVI).
Como se percebe do apresentado, a própria Carta Magna reconhece a
conveniência de melhor aproveitamento da capacidade técnica ou científica de
determinados profissionais, aceitando a cumulação de cargos desde que haja
compatibilidade de horários e configurada alguma das exceções previstas no inciso XVI
do artigo 37 dentre as quais está aquela prevista na alínea c, à qual adequa-se
perfeitamente o caso versado nestes autos.
Quanto ao primeiro requisito, qual seja, exercício de cargos públicos
privativos de profissional da área de saúde, com profissões regulamentadas, não restam
dúvidas de que este foi preenchido, já que ambos os cargos exercidos por Cleide Roque
Machado, auxiliar de enfermagem e enfermeira (f. 25/138), são da esfera de saúde.
Da mesma forma, verifica-se que há compatibilidade de horários entre
os cargos públicos em tela, isto porque, consoante ofício emitido pela Fundação da
UFMS, o cargo de auxiliar de enfermagem é desempenhado pela apelante junto ao
Hospital Universitário em escala de plantões, no período noturno, das 18:00 às 06:00
horas, em regime de 12 horas de trabalho e 36 horas de folga.
Por outro lado, é possível a ocupação de outro cargo pela servidora em
horário que não interfere no primeiro, como é a hipótese da função de Chefe do Serviço
de Enfermagem no município de Sidrolândia, também privativo de profissional de
1 In Direito Administrativo Brasileiro. 30ª ed., Ed. Malheiros, 2005, pág. 427.
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saúde, cuja carga horária de serviço é de 8 (oito) horas diárias e 40 (quarenta) horas
semanais, cumpridas de segunda a sexta-feira, no período das 07:00 horas às 11:00
horas e das 13:00 às 17:00 horas, consoante f. 120 destes autos.
Insta destacar que o cargo de auxiliar de enfermagem, como provado
acima e informa o Ofício nº 358/2013 da FUFMS (f. 28) conta com autorização do
Ministério da Saúde para jornada especial de 30 horas semanais, não havendo, desta
sorte, razão para falar em incompatibilidade de horário para o exercício do dito cargo de
enfermeira.
A cidade de Sidrolândia dista aproximadamente 60 quilômetros de
Campo Grande, de modo que é viável o exercício com pontualidade e eficiência dos
dois cargos públicos.
Ademais, não prospera a afirmação de que a autora firmou declaração
inverídica ao ser empossada no cargo de enfermeira, com assentado na sentença, uma
vez que no referido documento assim constou:
Eu, Cleide Roque Machado, portador (a) do CPF nº
501.831.921-68, declaro sob a penas da lei, de que não detenho cargo ou
função pública ou privada que causa incompatibilidade com o cargo para
qual fui nomeado (a). (f. 31)
Com efeito, pelo que se depreende do conteúdo supra, a autora não
prestou afirmação falsa, já que, de fato, não exercida cargo incompatível haja vista a
possibilidade, em tese, de acumulação das funções ser autorizada constitucionalmente.
Outrossim, o item 7.7 do Edital nº 001 do Concurso Público de 2006,
no qual a recorrente foi aprovada e empossada no cargo de enfermeira, dispunha:
7.7 No ato de posse o candidato deverá apresentar declaração,
sob as penas da lei, de que não detém cargo ou função pública ou privada
que causa incompatibilidade com o cargo a que foi nomeado (Art. 37,
incisos XVI e XVII da Constituição Federal de 1988). (f. 111)
Pelo que consta, em momento algum a apelante foi questionada
unicamente se exercia outro cargo, mas sempre se detinha outro cargo ou função
incompatível com aquele para o qual foi nomeada, sendo que, de fato, a resposta era
negativa, já que é constitucionalmente assegurado o desempenho de dois cargos
privativos de profissional da saúde. Desse modo, é uma temeridade concluir que tenha
prestado falsa declaração, situação que, a meu ver, não ocorreu de forma alguma.
Se não bastassem essas circunstâncias para legitimar a acumulação
dos cargos em questão, outra ainda se mostra relevante, qual seja, o fato de a própria
Administração Pública Federal, através de Auditoria realizada pelo Tribunal de Contas
da União TC 018.739/2011-3, não ter reconhecido licitude nessa cumulação, como se
infere da certidão do relatório e conclusão de f. 127/138.
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Convém esclarecer que a circunstância isolada de jornada superior a
60 (sessenta) horas semanais não é impeditiva de acumulação, desde que a carga horária
de trabalho seja compatível e não esteja demonstrada a existência de prejuízo às
atividades do servidor em cada uma das funções.
Nesse ponto, insta salientar que no processo administrativo instaurado
pelo Município de Sidrolândia que culminou na demissão da impetrante, não teve como
embasamento nenhum fato concreto desabonador do desempenho da servidora no
exercício de seu mister, lastreando-se exclusivamente na diminuição da eficiência e
capacidade em razão do acúmulo das funções e carga horária, conforme se infere do
relatório final, conclusão e decisão (f. 83/107).
Com efeito, não há nada nos autos que evidencie que a autora, no
exercício de suas funções, seja impontual, falte regularmente ao trabalho, deixe de
realizar tarefas ou de atender pacientes, enfim, inexiste elemento indicativo de sua
ineficiência ou desempenho inadequado ou insatisfatório, sendo que a imposição da
penalidade não se baseou em nenhum fato concreto desfavorável.
Especificamente sobre a limitação de jornada de trabalho e a
necessidade de demonstração concreta de perda de eficiência no serviço público, confirase
aresto da Corte de Estrito Direito, em caso análogo que restou chancelada a violação
de direito líquido e certo:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
SERVIDOR PÚBLICO. PROFISSIONAL DA ÁREA DA SAÚDE.
ACUMULAÇÃO DE CARGOS. VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE
DE HORÁRIO. VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO PREVISTO
NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por servidor
público estadual, pleiteando a acumulação de dois cargos públicos, sendo
um de professor e outro de técnico de enfermagem.
2. No caso concreto, concluiu a Administração Pública que, com a
acumulação pretendida, o impetrante ultrapassaria a jornada 60 horas
semanais, o que implicaria perda de eficiência no serviço público.
3. O art. 37, XVI, da Constituição Federal, admite a acumulação
de um cargo de professor e outro de técnico ou científico, bastando, tão
somente, que o servidor comprove a compatibilidade entre os horários de
trabalho.
4. Cumpre à Administração Pública demonstrar a existência de
incompatibilidade de horários em cada caso específico, não bastando
apenas cotejar o somatório de horas trabalhadas. Precedentes do STJ.
5. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no RMS 43.396/AP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 25/09/2014)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO
DE CARGOS. FISIOTERAPEUTA. PROFESSOR. COMPATIBILIDADE DE
HORÁRIOS. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE. EXEGESE DOS ARTIGOS
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37, XVI, DA CF/88 E 1º DA LEI ESTADUAL 942/2005. Encontrando-se os
cargos dentro do rol taxativo previsto na Constituição Federal, e
comprovada a compatibilidade de horários para o seu exercício, não há
falar em ilegalidade na sua acumulação. Exegese do art. 37, XVI, da CF, e
do art. 1º da Lei nº 942/2005 do Estado do Amapá. Agravo regimental
desprovido.
(STJ, AgRg no RMS 31398 / AP, Agravo Regimental no Recurso em
Mandado de Segurança 2010/0011514-8, Relator(a) Ministro Felix Fischer,
Órgão Julgador T5 - Quinta Turma, Data do Julgamento 02/09/2010).
(Destaquei).
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, com
supedâneo no art. 37, XVI, c, da Constituição Federal, admite a acumulação de dois
cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões
regulamentadas, bastando tão somente que o servidor comprove a compatibilidade entre
os horários de trabalho, a teor do que preceitua o § 2º, do art. 118, da Lei n. 8.112/90.
Nesse compasso, firme nas assertivas acima lançadas, tenho que
impõe-se a reforma da sentença recorrida para reconhecer a legalidade da acumulação
dos referidos cargos ocupados pela apelante, compreensão esta que, aliás, tem respaldo
no posicionamento do Colendo Supremo Tribunal Federal:
EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO
REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS. ÁREA DA SAÚDE.
COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS VERIFICADA NA ORIGEM.
POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE. REEXAME
DE FATOS E PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 279/STF. EVENTUAL
VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO VIABILIZA RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 13.3.2012. O entendimento
adotado pelo Tribunal de origem não divergiu da jurisprudência firmada no
âmbito deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, compatíveis os
horários, é possível a acumulação de dois cargos públicos privativos de
profissionais da saúde. Divergir da posição adotada pela Corte a quo,
acerca da compatibilidade de horários dos cargos a serem acumulados,
exige a reelaboração do quadro fático delineado, o que é vedado a esta
instância extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: Para simples
reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Precedentes. As
razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os
fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere
ao âmbito infraconstitucional do debate. Agravo regimental conhecido e
não provido.
(RE 679027 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado
em 09/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 23-09-2014
PUBLIC 24-09-2014)
E a jurisprudência dos Tribunais Pátrios:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO
PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PRIVATIVOS DE MÉDICO.
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MEDICINA VETERINÁRIA. EXEGESE. INADMISSIBILIDADE.
- A Constituição da República consagra o princípio geral da
inacumulação de cargos públicos, excepcionando apenas as hipóteses nela
exaustivamente previstas, dentre elas a de dois cargos privativos de
médicos (art. 37, XVI, c). (....). (STJ - RMS 7889/RJ Sexta Turma
Ministro Vicente Leal julgado em 03.06.1997 publicado no DJU em
26.10.1998).
(....)
Embora seja regra a proibição de cumulação de cargos públicos, a
Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XIV, elenca as exceções
possíveis, dentre elas a cumulação de dois cargos privativos de
profissionais da saúde, desde que haja compatibilidade de horários, caso
dos autos. Não conheceram do apelo e, em reexame necessário, mantiveram
a sentença. (TJRS - Apelação e Reexame Necessário N. 70022570899 -
Terceira Câmara Cível - Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em
28/02/2008).
(...)
- A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XVI,
alínea c, assegura a cumulação de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de saúde, desde que haja compatibilidade de horários.
(...).(TJDF Agravo de Instrumento n. 2007.00.2.011474-0 Sexta Turma
Cível Relatora: Desª Ana Maria Duarte Amarante julgado em
14.11.2007 publicado no DJU em 04.12.2007).
AÇÃO DECLARATÓRIA - CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS
- MÉDICA MILITAR - EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL - POSSIBILIDADE.
A regra constitucional é pela vedação de qualquer hipótese de acumulação
remunerada de cargos públicos, exceto a de dois cargos de professor, a de
um cargo de professor com outro de técnico ou científico ou a de dois
cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas, quando, em qualquer dos casos, houver compatibilidade
de horários. (...). (TJMG Apelação Cível e Reexame Necessário n.
1.0024.04.498457-3/001 Oitava Câmara Cível Relatora: Desª Teresa
Cristina da Cunha Peixoto julgado em 06.04.2006 publicado em
02.08.2006).
Diante do exposto, contra o parecer, conheço do recurso e dou-lhe
provimento para conceder a segurança à impetrante Cleide Roque Machado a fim de
determinar ao impetrado Município de Sidrolândia a imediata reintegração da autora no
cargo de enfermeira, declarando-se a licitude da acumulação dos cargos públicos
exercidos pela autora.
Em sede de reexame necessário, fica a sentença reformada nos termos
supra.
Sem custas e honorários.
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D E C I S Ã O
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
POR UNANIMIDADE E CONTRA O PARECER, DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
Presidência do Exmo. Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues
Relator, o Exmo. Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Marcos José de
Brito Rodrigues, Des. Amaury da Silva Kuklinski e Des. Claudionor Miguel Abss
Duarte.
Campo Grande, 18 de novembro de 2014.
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